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检例第68号 目录 要旨 基本案情 指控与证明犯罪 指导意义 相关规定 要旨 对有(yǒu)证据证明用(yòng)途单一，只能(néng)用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序，司法机关可(kě)依法认定為(wèi)“专门用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序”；难以确定的，应当委托专门部门或司法鉴定机构作出检验或鉴定。 基本案情 叶源星，男，1977年3月10日出生，超市网络维护员。 张剑秋，男，1972年8月14日出生，小(xiǎo)學(xué)教师。 谭房妹，男，1993年4月5日出生，农民(mín)。 2015年1月，被告人叶源星编写了用(yòng)于批量登录某電(diàn)商(shāng)平台账户的“小(xiǎo)黄伞”撞库软件（“撞库”是指黑客通过收集已泄露的用(yòng)户信息，利用(yòng)账户使用(yòng)者相同的注册习惯，如相同的用(yòng)户名和密码，尝试批量登陆其他(tā)网站，从而非法获取可(kě)登录用(yòng)户信息的行為(wèi)）供他(tā)人免费使用(yòng)。“小(xiǎo)黄伞”撞库软件运行时，配合使用(yòng)叶源星编写的打码软件（“打码”是指利用(yòng)人工大量输入验证码的行為(wèi)）可(kě)以完成撞库过程中对大量验证码的识别。叶源星通过网络向他(tā)人有(yǒu)偿提供打码软件的验证码识别服務(wù)，同时将其中的人工输入验证码任務(wù)交由被告人张剑秋完成，并向其支付费用(yòng)。 2015年1月至9月，被告人谭房妹通过下载使用(yòng)“小(xiǎo)黄伞”撞库软件，向叶源星購(gòu)买打码服務(wù)，获取到某電(diàn)商(shāng)平台用(yòng)户信息2.2万余组。 被告人叶源星、张剑秋通过实施上述行為(wèi)，从被告人谭房妹处获取违法所得共计人民(mín)币4万余元。谭房妹通过向他(tā)人出售電(diàn)商(shāng)平台用(yòng)户信息，获取违法所得共计人民(mín)币25万余元。法院审理(lǐ)期间，叶源星、张剑秋、谭房妹退缴了全部违法所得。 指控与证明犯罪 （一）审查起诉 2016年10月10日，浙江省杭州市公安局余杭區(qū)分(fēn)局以犯罪嫌疑人叶源星、张剑秋、谭房妹涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪移送杭州市余杭區(qū)人民(mín)检察院审查起诉。期间，叶源星、张剑秋的辩护人向检察机关提出二名犯罪嫌疑人无罪的意见。叶源星的辩护人认為(wèi)，叶源星利用(yòng)“小(xiǎo)黄伞”软件批量验证已泄露信息的行為(wèi)，不构成非法获取计算机信息系统数据罪。张剑秋的辩护人认為(wèi)，张剑秋不清楚组织打码是為(wèi)了非法获取某電(diàn)商(shāng)平台的用(yòng)户信息。张剑秋与叶源星没有(yǒu)共同犯罪故意，不构成非法获取计算机信息系统数据罪。 杭州市余杭區(qū)人民(mín)检察院经审查认為(wèi)，犯罪嫌疑人叶源星编制“小(xiǎo)黄伞”撞库软件供他(tā)人使用(yòng)，犯罪嫌疑人张剑秋组织码工打码，犯罪嫌疑人谭房妹非法获取网络用(yòng)户信息并出售牟利的基本事实清楚，但需要进一步补强证据。2016年11月25日、2017年2月7日，检察机关二次将案件退回公安机关补充侦查，明确提出需要补查的内容、目的和要求。一是完善“小(xiǎo)黄伞”软件的编制过程、运作原理(lǐ)、功能(néng)等方面的证据，以便明确“小(xiǎo)黄伞”软件是否具有(yǒu)避开或突破某電(diàn)商(shāng)平台服務(wù)器的安全保护措施，非法获取计算机信息系统数据的功能(néng)。二是对扣押的张剑秋電(diàn)脑进行补充勘验，以便确定张剑秋主观上是否明知其组织打码行為(wèi)是為(wèi)他(tā)人非法获取某電(diàn)商(shāng)平台用(yòng)户信息提供帮助；调取张剑秋与叶源星的QQ聊天记录，以便查明二人是否有(yǒu)犯意联络。三是提取叶源星被扣押電(diàn)脑的MAC地址（又(yòu)叫网卡地址，由12个16进制数组成，是上网设备在网络中的唯一标识），分(fēn)析“小(xiǎo)黄伞”软件源代码中是否含有(yǒu)叶源星電(diàn)脑的MAC地址，以便查明某電(diàn)商(shāng)平台被非法登陆过的账号与叶源星编制的“小(xiǎo)黄伞”撞库软件之间是否存在关联性。四是对被扣押的谭房妹電(diàn)脑和U盘进行补充勘验，调取其中含有(yǒu)账号、密码的文(wén)件，查明文(wén)件的生成时间和特征，以便确定被查获的存储介质中的某電(diàn)商(shāng)平台用(yòng)户信息是否系谭房妹使用(yòng)“小(xiǎo)黄伞”软件获取。 公安机关按照检察机关的要求，对证据作了进一步补充完善。同时，检察机关就“小(xiǎo)黄伞”软件的运行原理(lǐ)等问题，听取了技术专家意见。结合公安机关两次退查后补充的证据，案件证据中存在的问题已经得到解决： 一是明确了“小(xiǎo)黄伞”软件具有(yǒu)以下功能(néng)特征：（1）“小(xiǎo)黄伞”软件用(yòng)途单一，仅针对某電(diàn)商(shāng)平台账号进行撞库和接入打码平台，这种非法侵入计算机信息系统获取用(yòng)户数据的程序没有(yǒu)合法用(yòng)途。（2）“小(xiǎo)黄伞”软件具有(yǒu)避开或突破计算机信息系统安全保护措施的功能(néng)。在实施撞库过程中，一个IP地址需要多(duō)次登录大量账号，為(wèi)防止被某電(diàn)商(shāng)平台识别為(wèi)非法登陆，导致IP地址被封锁，“小(xiǎo)黄伞”软件被编入自动拨号功能(néng)，在批量登陆几组账号后，会自动切换新(xīn)的IP地址，从而达到避开该電(diàn)商(shāng)平台安全防护的目的。（3）“小(xiǎo)黄伞”软件具有(yǒu)绕过验证码识别防护措施的功能(néng)。在他(tā)人利用(yòng)非法获取的该電(diàn)商(shāng)平台账号登录时，需要输入验证码。“小(xiǎo)黄伞”软件会自动抓取验证码图片发送到打码平台，由张剑秋组织的码工对验证码进行识别。（4）“小(xiǎo)黄伞”软件具有(yǒu)非法获取计算机信息系统数据的功能(néng)。“小(xiǎo)黄伞”软件对登陆成功的某電(diàn)商(shāng)平台账号，在未经授权的情况下，会自动抓取账号对应的昵称、注册时间、账号等级等信息数据。根据以上特征，可(kě)以认定“小(xiǎo)黄伞”软件属于刑法规定的“专门用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序”。 二是从张剑秋和叶源星電(diàn)脑中补充勘查到的QQ聊天记录等電(diàn)子数据证实，叶源星与张剑秋聊天过程中曾提及“扫平台”、“改一下平台程序”、“那些人都是出码的”；通过补充讯问张剑秋和叶源星，明确了张剑秋明知其帮叶源星打验证码可(kě)能(néng)被用(yòng)于非法目的，仍然帮叶源星做打码代理(lǐ)。上述证据证实张剑秋与叶源星之间已经形成犯意联络，具有(yǒu)共同犯罪故意。 三是通过进一步补充证据，证实了使用(yòng)撞库软件的终端设备的MAC地址与叶源星電(diàn)脑的MAC地址、小(xiǎo)黄伞软件的源代码里包含的MAC地址一致。上述证据证实叶源星就是“小(xiǎo)黄伞”软件的编制者。 四是通过对谭房妹所有(yǒu)包含某電(diàn)商(shāng)平台用(yòng)户账号和密码的文(wén)件进行比对，查明了谭房妹利用(yòng)“小(xiǎo)黄伞”撞库软件非法获取的某電(diàn)商(shāng)平台用(yòng)户信息文(wén)件不仅包含账号、密码，还包含了注册时间、账号等级、是否验证等信息，而谭房妹从其他(tā)渠道非法获取的账号信息文(wén)件并不包含这些信息。通过对谭房妹電(diàn)脑的进一步勘查和对谭房妹的进一步讯问，确定了谭房妹利用(yòng)“小(xiǎo)黄伞”软件登陆某電(diàn)商(shāng)平台用(yòng)户账号的过程和具體(tǐ)时间，该登录时间与部分(fēn)账号信息文(wén)件的生成时间均能(néng)一一对应。根据上述证据，最终确定谭房妹利用(yòng)“小(xiǎo)黄伞”撞库所得的网络用(yòng)户信息為(wèi)2.2万余组。 综上，检察机关认為(wèi)案件事实已查清，但公安机关对犯罪嫌疑人叶源星、张剑秋移送起诉适用(yòng)的罪名不准确。叶源星、张剑秋共同為(wèi)他(tā)人提供专门用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序，均已涉嫌提供侵入计算机信息系统程序罪；犯罪嫌疑人谭房妹的行為(wèi)已涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪。 （二）出庭指控犯罪 2017年6月20日，杭州市余杭區(qū)人民(mín)检察院以被告人叶源星、张剑秋构成提供侵入计算机信息系统程序罪，被告人谭房妹构成非法获取计算机信息系统数据罪，向杭州市余杭區(qū)人民(mín)法院提起公诉。11月17日，法院公开开庭审理(lǐ)了本案。 庭审中，3名被告人对检察机关的指控均无异议。谭房妹的辩护人提出，谭房妹系初犯，归案后能(néng)如实供述罪行，自愿认罪，请求法庭从轻处罚。叶源星和张剑秋的辩护人提出以下辩护意见：一是检察机关未提供省级以上有(yǒu)资质机构的检验结论，现有(yǒu)证据不足以认定“小(xiǎo)黄伞”软件是“专门用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序”。二是张剑秋与叶源星间没有(yǒu)共同犯罪的主观故意。三是叶源星和张剑秋的违法所得金额应扣除支付给码工的钱款。 针对上述辩护意见，公诉人答(dá)辩如下：一是在案電(diàn)子数据、勘验筆(bǐ)录、技术人员的证言、被告人供述等证据相互印证，足以证实“小(xiǎo)黄伞”软件具有(yǒu)避开和突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据的功能(néng)，属于法律规定的“专门用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序”。二是被告人叶源星与张剑秋具有(yǒu)共同犯罪的故意。QQ聊天记录反映两人曾提及非法获取某電(diàn)商(shāng)平台用(yòng)户信息的内容，能(néng)证实张剑秋主观明知其组织他(tā)人打码系用(yòng)于批量登录该電(diàn)商(shāng)平台账号。张剑秋组织他(tā)人帮助打码的行為(wèi)和叶源星提供撞库软件的行為(wèi)相互配合，相互补充，系共同犯罪。三是被告人叶源星、张剑秋的违法所得应以其出售验证码服務(wù)的金额认定，给码工等相关支出均属于犯罪成本，不应扣除。二人系共同犯罪，应当对全部犯罪数额承担责任。四是3名被告人在庭审中认罪态度较好且上交了全部违法所得，建议从轻处罚。 （三）处理(lǐ)结果 浙江省杭州市余杭區(qū)人民(mín)法院采纳了检察机关的指控意见，判决认定被告人叶源星、张剑秋的行為(wèi)已构成提供侵入计算机信息系统程序罪，且系共同犯罪；被告人谭房妹的行為(wèi)已构成非法获取计算机信息系统数据罪。鉴于3名被告人均自愿认罪，并退出违法所得，对3名被告人判处三年有(yǒu)期徒刑，适用(yòng)缓刑，并处罚金。宣判后，3名被告人均未提出上诉，判决已生效。 指导意义 审查认定“专门用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序”，一般应要求公安机关提供以下证据：一是从被扣押、封存的涉案電(diàn)脑、U盘等原始存储介质中收集、提取相关的電(diàn)子数据。二是对涉案程序、被侵入的计算机信息系统及電(diàn)子数据进行勘验、检查后制作的筆(bǐ)录。三是能(néng)够证实涉案程序的技术原理(lǐ)、制作目的、功能(néng)用(yòng)途和运行效果的书证材料。四是涉案程序的制作人、提供人、使用(yòng)人对该程序的技术原理(lǐ)、制作目的、功能(néng)用(yòng)途和运行效果进行阐述的言词证据，或能(néng)够展示涉案程序功能(néng)的视听资料。五是能(néng)够证实被侵入计算机信息系统安全保护措施的技术原理(lǐ)、功能(néng)以及被侵入后果的专业人员的证言等证据。六是对有(yǒu)运行条件的，应要求公安机关进行侦查实验。对有(yǒu)充分(fēn)证据证明涉案程序是专门设计用(yòng)于侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的，可(kě)直接认定為(wèi)“专门用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序”。 证据审查中，可(kě)从以下方面对涉案程序是否属于“专门用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序”进行判断：一是结合被侵入的计算机信息系统的安全保护措施，分(fēn)析涉案程序是否具有(yǒu)侵入的目的，是否具有(yǒu)避开或者突破计算机信息系统安全保护措施的功能(néng)。二是结合计算机信息系统被侵入的具體(tǐ)情形，查明涉案程序是否在未经授权或超越授权的情况下，获取计算机信息系统数据。三是分(fēn)析涉案程序是否属于“专门”用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序。 根据《最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院关于办理(lǐ)危害计算机信息系统安全刑事案件应用(yòng)法律若干问题的解释》第十条和《最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院、公安部关于办理(lǐ)刑事案件收集提取和审查判断電(diàn)子数据若干问题的规定》第十七条的规定，对是否属于“专门用(yòng)于侵入计算机信息系统的程序”难以确定的，一般应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理(lǐ)工作的部门检验，也可(kě)由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。实践中，应重点审查检验报告、鉴定意见对程序运行过程和运行结果的判断，结合案件具體(tǐ)情况，认定涉案程序是否具有(yǒu)突破或避开计算机信息系统安全保护措施，未经授权或超越授权获取计算机信息系统数据的功能(néng)。 相关规定 《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第二百八十五条、第二十五条 《最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院关于办理(lǐ)危害计算机信息系统安全刑事案件应用(yòng)法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条、第十一条 《最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院、公安部关于办理(lǐ)刑事案件收集提取和审查判断電(diàn)子数据若干问题的规定》第十七条
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